El abogado de Agustín Lasaosa, José María Fuster-Fabra, ha solicitado el archivo y sobreseimiento de las actuaciones del caso Oikos y ha aportado la sentencia del Tribunal Supremo sobre el caso Osasuna, sin voto particular alguno a la ponencia de Julián Sánchez Melgar, que falla que las primas a terceros no constituyen delito y por tanto no son objeto de la tipificación penal. Lo ha hecho no sólo al Juzgado número 5, en el que se ha instruido desde aquel 28 de mayo de 2019, sino también a la Audiencia Provincial.
Aporta Fuster-Fabra la sentencia porque se trata de un "supuesto asimilable al que nos encontramos en el presente procedimiento, donde se llevó a juicio unos hechos por unas “supuestas primas por ganar”". Pero, antes que nada, el letrado "reitera que no ha habido pago alguno a los jugadores del Reus, como así ha quedado acreditado de la prolija investigación que obra en autos". En cualquier caso, en el "negado supuesto" de que hubiera existido ese pago, "como ha establecido en la reciente Sentencia el Tribunal Supremo, no habría delito pues las primas por ganar no están integradas en el tipo delictivo". Contrapone el Alto Tribunal los incentivos por perder y los que son por ganar. Los recursos planteados en el caso Osasuna se centran principalmente "en excluir las primas por ganar del tipo penal del artículo 286 bis, 4 CP". Tras una serie de apuntes terminológicos, señala el documento que, "sin perjuicio de los que se razonará más adelante, las primas por ganar, sean encubiertas u ofrecidas por un tercero al club al que pertenezcan los jugadores, sin que puedan tener otras connotaciones jurídico-administrativas, sobre las que aquí no se va a entrar, no pueden ser consideradas penalmente típicas, en tanto que, aunque pueda predicarse de tal ofrecimiento, su antijuridicidad formal (predeterminar el resultado deportivo), no lo sería material, en tanto que no infringe el bien jurídico protegido, que lo es el juego limpio, pues, al contrario de lo razonado por la Audiencia, tal incentivo no puede ser lícito cuando lo da el club al que pertenece el jugador, y delictivo cuando lo ofrece un tercero, sin perjuicio de la legislación deportiva al respecto".
El letrado reitera que, no ha habido pago alguno a los jugadores del Reus, como así ha quedado acreditado de la prolija investigación que obra en autos", pero aunque lo hubiera habido no sería delito
Más allá de este aspecto jurídico, el fallo indica que, desde una visión subjeetiva, "tal comportamiento no está en las manos del jugador. Dicho de otro modo: un jugador puede, con su actuación, como una opción posible, perder un encuentro, pero no ganarlo. Y no puede ganarlo porque no depende exclusivamente de su voluntad, sino de otros factores. Y lo que no puede conseguirse voluntariamente, porque es imposible, tampoco puede ser sancionable penalmente. Pensemos en una final de futbol: por más dinero con que se prime a los jugadores de uno de los dos equipos contendientes, no puede asegurarse el resultado de ganar el trofeo en que consista la competición".
La contrapone al hecho de inducir la derrota. "La prima por ganar es distinta, porque ya hemos dicho que ese resultado no está en la mano del jugador o deportista. Y tampoco porque ese comportamiento pueda considerarse injusto, sino todo lo contrario. La obligación de todo deportista es salir a ganar un encuentro, luego no sería lógico que las primas por cumplir con su obligación fueran penalmente típicas. Nadie comprendería que ver jugar «bien, o muy bien» a unos jugadores en el campo, o en la cancha de tenis, pueda ser objeto de sanción penal, y ello aunque tal comportamiento sea fruto de una prima extradeportiva. Aquí no se sanciona la prima, sino el comportamiento en el campo de juego".
De ahí que la mayoría de la doctrina no duda en considerar la de perder constitutiva de delito, pero es contraria a estimar delictiva la conducta de primar para ganar "y relegan la misma al ámbito de la infracción administrativa". "El primar por ganar no asegura el resultado y, además, que se paga por una conducta, ganar, que es la que debe regir la actuación deportiva. La conducta de ganar, aun incentivada económicamente mediante la prima, es la que debe observar todo deportista; mientras que la de perder es anómala en sí misma, por fraudulenta e impropia".
INEXISTENCIA DE DELITO
En la segunda alegación, aun insistiendo en la negativa de las primas por ganar, incide en que "no son constitutivas de delito". "No puede ser lo mismo como razona el Tribunal Supremo, ofrecer dinero para perder intencionadamente, que por hacer algo noble y debido, como es esforzarse por ganar la competición". El letrado agrega que, "cuando se lucha por ganar, se hace lo que se debe, lo correcto, se hacen bien las cosas, es independiente de que otro quiera incentivar porque en ese caso la victoria no será un engaño, no será fraudulenta".
"Cuando se lucha por ganar, se hace lo que se debe, lo correcto, se hacen bien las cosas, es independiente de que otro quiera incentivar porque en ese caso la victoria no será un engaño, no será fraudulenta"
En la tercera, apela al principio de intervención mínima, acudiendo a la sentencia del Supremo que agrega que la competencia en todo caso pertenecería a otros campos del derecho, pero no del penal, "el Derecho Penal es la ultima ratio solo para los casos más graves... el Derecho Penal se limita a castigar únicamente las acciones más graves contra los bienes jurídicos más importantes". Y, en "caso de duda sobre el merecimiento de pena de una conducta, debe optarse por la vía de la impunidad o la despenalización". Así lo entienden ilustres juristas como Gonzalo Quintero Olivares, catedrático de Dereho Penal de la Universidad de las Islas Baleares; Fermín Morales Prats, de la Autónoma de Barcelona, Miguel Prats Canut, profesor en la Rovira i Virgili de Tarragona; y Santiago Mir Puig, autor de varias obras en esta materia. "Sólo despliega sus efectos cuando la protección de los aludidos bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos, ya se pronunció así históricamente el Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril y 18 de diciembre de 1990, 2 de octubre, 10 y 17 de diciembre de 1991, 14 de noviembre de 1992, 16 de julio y 28 de septiembre de 1993)".
Tras exponer el cierto riesgo de que el querellado se vea sometido a la llamada pena de banquillo con un efecto "demoledor", Fuster Fabra afirma que "el Derecho Penal es la última ratio del Derecho, y está para las situaciones más graves, y es por ello que el Juez Instructor por un lado, y las Salas habilitadas para resolver los recursos de apelación por el otro, deben, dicho sea con todos los respetos y la máxima consideración, cuidar de forma muy particular si realmente estamos ante un hecho que eventualmente puede tener trascendencia penal, o por el contrario estamos ante situaciones perfectamente resolubles ante otras jurisdicciones".
Como conclusión, solicita tanto a la Audiencia como al juzgado que tengan por aportada la sentencia del Supremo de 13 de enero de 2023 y dicte "auto de sobreseimiento y archivo de las presentes actuaciones respecto a mi patrocinado".