El Tribunal Supremo ha dictado sentencia el 13 de enero en la que corrige parcialmente el fallo de la Audiencia de Pamplona de 23 de abril de 2020 y rechaza equiparar las primas por ganar a las primas por perder: en definitiva, concibe como delito alterar el resultado dejándose ganar, pero no es delictiva la conducta de quien premia a otro para que gane.
En la sentencia, se defiende que "la conducta de ganar, aun incentivada económicamente mediante la prima, es la que debe observar todo deportista".
Esa presunta equiparación atentaría contra el principio de legalidad y de seguridad jurídica, al extender el tipo penal más allá de lo que la letra del Código y es que la ley penal, en el artículo 286 bis.4º, castiga “predeterminar fraudulentamente el resultado”, lo cual no se consigue con las llamadas “primas a terceros”, porque considera que no está en la mano del que incentiva garantizar el resultado deportivo.
La sentencia estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por las defensas y reduce las penas a la mitad; solo condena respecto de las primas por perder su partido ante el Osasuna, pero no las primas que se percibieron por ganar su partido al Valladolid en la temporada 2013/2014.
El Alto Tribunal, (cuya ponencia firma de Sánchez Melgar) afirma que “ tal incentivo no puede ser [a la vez] lícito cuando lo da el club al que pertenece el jugador, y delictivo cuando lo ofrece un tercero, sin perjuicio de la legislación deportiva al respecto”. Quiere decir que podría incurrir en un ilícito administrativo o disciplinario, pero no penal. Hay países como Alemania en los que se circunscribe a tal ámbito.
Aprecia el Tribunal Supremo que el comportamiento solo es formalmente antijurídico, pero no materialmente. Reza la sentencia: “Dicho de otro modo: un jugador puede, con su actuación, como una opción posible, perder un encuentro, pero no ganarlo. Y no puede ganarlo porque no depende exclusivamente de su voluntad, sino de otros factores. Y lo que no puede conseguirse voluntariamente, porque es imposible, tampoco puede ser sancionable penalmente”.
Agrega el fallo: “ Pensemos en una final de fútbol: por más dinero con que se prime a los jugadores de uno de los dos equipos contendientes, no puede asegurarse el resultado de ganar el trofeo… Pero lo contrario, sí se encuentra en manos de sus protagonistas, pues así como no puede asegurarse jugar bien, no ocurre lo contrario, pues es perfectamente ejecutable jugar mal intencionadamente y dejarse ganar”.
"Pensemos en una final de fútbol: por más dinero con que se prime a los jugadores de uno de los dos equipos, no puede asegurarse el resultado de ganar el trofeo"
Añade que “la obligación de todo deportista es salir a ganar un encuentro, luego no sería lógico que las primas por cumplir con su obligación fueran penalmente típicas. Nadie comprendería que ver jugar “bien o muy bien” a unos jugadores en el campo o en la cancha de tenis, pueda ser objeto de sanción penal y ello aunque tal comportamiento sea fruto de una prima extradeportiva".
Aquí, por tanto, no se sanciona la prima, sino el comportamiento en el campo de juego. Es la misma doctrina que, en el origen del caso Oikos, defendieron el letrado de Agustín Lasaosa, José María Fuster-Fabra, y su asesor Gonzalo Quintero, uno de los más acreditados catedráticos de Derecho Penal de España en las últimas décadas.
La sentencia es fruto de un recurso de casación penal por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los acusados Ángel Luis Vizcay Ventura, Sancho Bandrés Ardanaz, Jesús Peralta Gracia, Juan Antonio Pascual Leache, Miguel Angel Archanco Taberna, Cristina Valencia Pérez, Antonio Amaya Carazo y Xabier Torres Buigues (gerente y directivos los primeros de Osasuna, jugadores del Betis los dos últimos), acusados por la falta de justificación documental de salidas irregulares de 900-000 euros, que fueron anotadas en contabilidad como "inversiones inmobiliarias". El caso se circunscribe a un Osasuna-Betis de 2014 en el que supuestamente el club navarro habría pretendido que los béticos se dejaran ganar. Acabó 2-1 pero, aun con todo, Osasuna descendió.
Implica, como explica José María Fuster-Fabra, consultado por EL DIARIO DE HUESCA tras la sentencia, que "la conducta de ganar, aun incentivada, es la que debe observar todo deportista; mientras que la de perder es anómala en sí misma, por fraudulenta e impropia de la competición".
CORRUPCIÓN DEPORTIVA
Dentro de la larga sentencia que incluye todos los ilícitos penales, desde la apropiación indebida a la falsedad documental y la corrupción deportiva (en los dos primeros casos para los directivos y gerente de Osasuna), el relato del Supremo se refiere al acuerdo económico doble para que el Betis venciera al Real Valladolid en la jornada 37 y se dejara ganar en Pamplona en la 38, que no aseguraban la permanencia pero sí aumentaban sus posibilidades. Se acordó, aduce, un montante global de 650.000 euros con 400.000 en un primer abono.
El fallo del Alto Tribunal explicita las consideraciones de la Audiencia de Pamplona y también la doctrina sobre el delito de corrupción deportiva con requisitos objetivo (ofrecer y recibir con una conducta activa y otra pasiva) y subjetivo (alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encunetro o competición).
"Las primas por ganar, sin que puedan tener otras connotaciones jurídico-administrativas, no pueden ser consideradas penalmente típicas"
Afirma el documento que "las primas por ganar, sean encubiertas u ofrecidas por un tercero al club al que pertenezcan los jugadores, sin que puedan tener otras connotaciones jurídicoadministrativas, sobre las que aquí no se va a entrar, no pueden ser consideradas penalmente típicas, en tanto que, aunque pueda predicarse de tal ofrecimiento, su antijuridicidad formal (predeterminar el resultado deportivo), no lo sería material, en tanto que no infringe el bien jurídico protegido, que lo es el juego limpio, pues, al contrario de lo razonado por la Audiencia, tal incentivo no puede ser lícito cuando lo da el club al que pertenece el jugador, y delictivo cuando lo ofrece un tercero, sin perjuicio de la legislación deportiva al respecto".
El precepto, en su literalidad, no excluye la prima por ganar un encuentro deportivo ni circunscribe la previsión a dejarse perder, pero hay razones de "antijuridicidad" que varían la posición. "Dicho de otro modo: un jugador puede, con su actuación, como una opción posible, perder un encuentro, pero no ganarlo. Y no puede ganarlo porque no depende exclusivamente de su voluntad, sino de otros factores. Y lo que no puede conseguirse voluntariamente, porque es imposible, tampoco puede ser sancionable penalmente". Aquí apela a a una final de fútbol en la que no se puede asegurar el resultado de ganar Pensemos en una final de futbol: por más dinero con que se prime a los jugadores de uno de los dos equipos contendientes, no puede asegurarse el resultado de ganar el trofeo en que consista la competición, pero "es perfectamente ejecutable jugar mal intencionadamente y dejarse ganar".
Tampoco cree el tribunal que "ese comportamiento pueda considerarse injusto, sino todo lo contrario. La obligación de todo deportista es salir a ganar un encuentro, luego no sería lógico que las primas por cumplir con su obligación fueran penalmente típicas. Nadie comprendería que ver jugar "bien, o muy bien" a unos jugadores en el campo, o en la cancha de tenis, pueda ser objeto de sanción penal, y ello aunque tal comportamiento sea fruto de una prima extradeportiva. Aquí no se sanciona la prima, sino el comportamiento en el campo de juego". De ahí que nadie discuta, añade, las primas por perder, que se incluyen en el artículo 286 bis del Código Penal.
La mayoría de la doctrina, apostilla la sentencia, "se muestra contraria a estimar delictiva la conducta de primar para ganar y relegan la misma al ámbito de la infracción administrativa. La idea central es la ya expuesta: el primar por ganar no asegura el resultado y, además, que se paga por una conducta, ganar, que es la que debe regir la actuación deportiva. La conducta de ganar, aun incentivada económicamente mediante la prima, es la que debe observar todo deportista; mientras que la de perder es anómala en sí misma, por fraudulenta e impropia.
"Lo verdaderamente intolerable es percibir un beneficio o ventaja por perder un encuentro, y no por hacer lo que debe hacer todo deportista, que es salir a ganar"
Cita la argumentación de la ponencia de Sánchez Melgar el caso alemán, que se ha aducido en algunas ocasiones para atizar contra los investigados en el caso Oikos, pero matiza que "polariza la intervención del derecho penal cuando se priva al deporte de su característica más acusada, que es su aspecto competitivo. De este modo se penalizan los comportamientos que van dirigidos a orillar la competición, por una suerte de predeterminación pactada por perder, y por tanto, por no competir (a ganar)".
La "antijuridicidad" escapa de la órbita penal por la naturaleza de "última ratio que caracteriza la aplicación de los preceptos penales", "lo verdaderamente intolerable es percibir un beneficio o ventaja por perder un encuentro, y no por hacer lo que debe hacer todo deportista, que es salir a ganar".
Sin entrar en posibles determinaciones punibles en el ámbito administrativo (de Liga o Federación, deja claro que la especificidad del caso Osasuna se sustancia en el hecho de que hay primas por ganar y por dejarse perder, y de ahí la aplicación de unas penas que rebajan levemente las estipuladas en la Audiencia.